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Come difendersi dal danno, e dalla beffa, delle revocatorie fallimentari per i pagamenti ricevuti in ritardo

 

 

di G. Colaiacomo autore per Buzzelli Associati Studio Legale

 

L’Italia, nonostante le norme inserite a forza nel nostro ordinamento dalle direttive europee, resta il Paradiso (o l’Inferno, a seconda dei punti di vista) dei pagamenti in ritardo. Già è difficile trovare altrove le fatture a 120 giorni, quasi impossibile è individuare un paese in cui anche 165 giorni paiono insufficienti ai debitori per pagare i loro debiti (secondo i dati CGIA, tanti sono in media i giorni che occorrono alla PA per pagare i suoi debiti; nei rapporti tra privati si scende a 94 giorni).

Il ritardo è di per sé un danno, che costringe l’impresa a finanziare, suo malgrado, i committenti. C’è però un pericolo ulteriore, che raddoppia il danno e aggiunge la beffa. Se il committente fallisce, o viene sottoposto a procedure concorsuali come l’amministrazione controllata, il curatore può chiedere che i pagamenti siano revocati, con la conseguenza che il creditore dovrà restituire alla massa fallimentare i soldi legittimamente ricevuti. Al curatore basta dimostrare che il pagamento ha leso il patrimonio del fallito e che il creditore conosceva lo stato di insolvenza del debitore (scientia decoctionis).

Ovviamente non c’è imprenditore che, dovendo avere soldi da una grande impresa che si trova, come tante, in palese e conclamata difficoltà, li rifiuta. Così, le curatele hanno buon gioco a produrre in giudizio articoli di giornale, servizi televisivi etc. atti a dimostrare che l’insolvenza della società poi fallita era nota a tutti (quindi, anche ai creditori che hanno accettato pagamenti).

La legge, per la verità, non lascia sguarniti di difesa i creditori. L’art. 67, comma 3, lett. A) della legge fallimentare (riformato nel 2005) esonera dalla revocatoria “i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività di impresa nei termini d’uso”. Tale norma è di totale buon senso: la revocatoria ha infatti un significato se e in quanto serve ad evitare che l’impresa in cattive acque faccia pagamenti “anomali”, privilegiando dei creditori in danno di altri, o addirittura “metta al sicuro” dei capitali grazie a creditori di comodo. Ma non c’è una ragione al mondo che giustifichi la persecuzione dei fornitori di beni o servizi che hanno ricevuto pagamenti nell’ambito di normali rapporti commerciali.

Fino qui il dato legislativo. Ma le curatele, fino ad oggi, hanno imboccato una strada diversa, e tale da indurre una distorsione nel meccanismo: interpretando alla lettera la legge, si è infatti ritenuto che i termini d’uso siano solo quelli contrattuali ovvero quelli scaturenti da consuetudini locali. Di conseguenza, i pagamenti ricevuti in ritardo rispetto ai termini contrattuali, sarebbero revocabili.

Insomma, non solo il creditore ha dovuto munirsi della pazienza (per così dire) necessaria ad aspettare i tempi di pagamento del committente, ma rischia di dover restituire i soldi, per poi insinuarsi al passivo e sperare (o meglio, disperare) che i riparti consentano di fargli recuperare qualcosa.

La giurisprudenza di merito (si attende ancora un pronunciamento della Cassazione) ha cercato di trovare, rispetto alle pretese delle curatele e alle resistenze dei creditori convenuti in giudizio, una via di mezzo, ammettendo che sono d’uso anche i termini di pagamento resi oggetto di convenzione successiva, esplicitata ovvero chiaramente desumibile dall’analisi del comportamento delle parti (Trib. Milano 16.7.2013); però, secondo questa giurisprudenza, non è sufficiente invocare l’abitualità dei ritardi e il ripetuto mutamento dei mezzi di pagamento quali manifestazioni rivelatrici di un uso in essere tra le parti.

Più favorevole ai convenuti pare la giurisprudenza della sezione fallimentare del Tribunale di Roma, che ritiene esentati dalla revocatoria quei pagamenti effettuati con un ritardo costante, ossia un ritardo divenuto a sua volta, tra le parti, una vera e propria consuetudine (Trib. Roma 1.8.2014).

A ben vedere la soluzione al problema va cercata altrove, e precisamente nella legislazione europea, che ha rango costituzionale e deve prevalere sulle norme nazionali che la violano. Il riferimento è innanzitutto alla direttiva 2000/35/CE sulla lotta ai ritardi nei pagamenti, recepita in Italia con il D.Lgs. 231/2002 che, oltre a dettare norme sugli interessi e sui tempi di pagamento, ha per la prima volta introdotto nel nostro sistema il concetto di “dipendenza economica” delle imprese. È poi intervenuta, a ribadire gli orientamenti comunitari, la direttiva 2011/7/UE, recepita con il Decreto Legislativo n. 192/2012, che ha modificato e integrato il Decreto Legislativo n. 231/2002 (che aveva recepito a sua volta la direttiva 2000/35/CE).

Il senso ultimo di tali interventi è quello di rimediare agli squilibri economici tra imprese di diverse dimensioni e di diversa forza contrattuale, sotto il particolare profilo dei ritardi nei pagamenti, che vengono trattati per quello che sono, ovvero non come anomalie nei rapporti economici, ma come imposizioni dei grandi imprenditori in crisi, tollerate necessariamente dalle imprese dell’indotto.

Di tale mutato quadro legislativo non può non tenersi conto nell’interpretare la norma dell’art. 67, comma 2, della legge fallimentare. È tempo infatti di una esegesi orientata al rispetto della realtà economica odierna e dei dettami costituzionali. E ciò significa, a nostro giudizio, anche che è necessaria una nuova riflessione rispetto all’orientamento della Corte Costituzionale, espresso sotto il vigore della precedente versione della legge fallimentare, favorevole alla legittimità dell’art. 67, comma 2, della legge fallimentare in relazione agli artt. 3, 24 e 41 Cost. (C. Cost. 27.7.2000 n. 379): tale orientamento merita infatti di essere tenuto fermo solo in quanto la norma non vada a pregiudicare irragionevolmente le ragioni dei creditori “deboli”.

 

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